巴东：海棠花开余家寨 “农旅融合”助振兴

在我国刑事诉讼中,公安、安全、检察、司法、法院等分别行使相应的司法职权。

试验主体，也即被授权者，不过是在该权力的行使过程中首先选择以立法的方式来先行先试，而不是以行为的方式来先行先试。第二，我国的改革试验基本上都是在不同地域采用不同方式进行的。

对此，有学者已发出警示：试行并不直接等同于高度的反思性。我国立法试验的方式或路径主要有3种：（1）先制定试行法或暂行法，后制定正式法。但是，若要保证试验的灵活性和多样性，授权只能是非常宽泛的。由此可大致推断，试行法和暂行法的制定程序与正式法的制定程序没有多少差别。其次取决于其是否得到严格执行，是否做到令行禁止。

三种方式虽有一定的交叉，但在性质上有本质的不同。如果说试验是我国改革的特征，那么地方性和多样性便是我国改革试验的特点。人民民主主义 在过去的三十多年时间里，司法至上的神话钳制了宪法学人的思维，违宪审查的梦魇妨碍国人从对国外的凝眸转移至自身。

[13]近年来，我国学界在宪法实施脉络下关注立法解释，其研究已经取得了较大进展。人民是最终权威的来源。布鲁斯.阿克曼（Bruce Ackerman）认为美国宪法服从民主，他提出了二元宪法的概念，认为宪法一部分是人民直接决定的，一部分是由常规时期的人民代表决定的，司法审查并非提出了一个反多数难题，而是通过实施人民制定的高级规则抵制人民代表制定的下位规则保护民主。前者的权威来源于人民，是政治的。

[28] 共和主义同样反对自由主义的偏狭，以布鲁斯.阿克曼、凯斯.桑斯坦、米歇尔曼（Frank Michelm）等为代表，共和主义宪法理论提供了一种解释美国宪法的新模式。第二，他们摒弃权利基础主义的宪法观，倡导民主参与的宪法模式。

[3] [美]马克.R.李文：《黑衣人》，江溯译，中国法制出版社2012年，第1页。虽然偶有学者注意到司法至上的宪法实施缺乏民主正当性，有悖于我国的民主制度，亦有学者依据宪法原理提出了立法实施的重要性，但在总体上，这些成果并未受到应有关注和深切讨论。注释: [1] 关于宪法实施和宪法解释的关系，宪法实施就是界定宪法含义的讨论，可参见郑贤君：《宪法实施：解释的事业：政治理论的宪法解释图式》，载：《法学杂志》2013.12。民主集中制的人民代表大会制度非三权分立和司法至上，法治主义需要加强法律的权威而非质疑和弱化，立法机关仍然是基本权利保护的首重。

[33]毛泽东和刘少奇多次强调五四宪法的人民民主主义本质，这一本质依然为现行宪法所保有。第四，共和主义宪法传统提倡参与、协商和对话的政治过程，是一种程序性的理性商议。虽然救济和执行是法院和行政机关在执行法律之时适用的方法，但都包含着实施的意涵，同样适用于宪法，即通过解释、界定、补充宪法的含义，宣告宪法规范的具体内容。这是因为，实证主义高扬民主旗帜，一味追逐文字和逻辑抽取了法律的道德正当性和实质正义，过分依赖形式反而摧毁了法律，正义的踪影难觅。

塑造一部美轮美奂的宪法非人所愿，探索如何实施宪法才是目标。受自由主义浸染日深，我国宪法理论一直将立法机关视为假想的敌人，致使违宪审查研究过度，浪费宝贵的学术资源。

一般意义上，实施包含救济、执行，广义的实施尚包括界定、形成、限制和保护。[11] 在立法至上的语境下，虽然严格意义上守护宪法与实施宪法是两个不同的概念，但在宽泛的意义上，守护宪法等同于宪法实施，它们都包含着界定宪法含义的任务，只不过两重界定的目的并不相同。

参见[美]约翰.伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》,张卓明译，法律出版社2011年，第10页。我国宪法教科书在区别宪法和法律之时，主流观点认为宪法最高法，与宪法相抵触的法律无效。其中每一种救济方法对应着相应的行政侵害行为。毛泽东说道：人民的国家是保护人民的。美国最高法院首席法官马歇尔(John Marshall)说道：本国的最终权威既非来自国会，亦非来自各州，更非合众国最高法院的事情。有学者认为立法中的宪法解释是中国隐形的宪法实施机制，通过研究立法过程中宪法含义的变迁，用实证方法阐明立法属于一种宪法解释，认为全国人大及其常委会在三个方面定义宪法含义：一是重新分配政府权力。

审查模式不仅是自由主义的制度形态，而且依赖高度发达的自由民主社会。参见[德]卡尔·施密特著：《宪法学说》，台北联经出版事业股份有限公司2004年版，导读第5页。

不仅美国共和主义宪法学重视国会在保护基本权利方面的作用，其宪法理论素有自由主义和民主主义之分，民主主义尤其关注民选立法机关的作用，约翰.伊利的政治过程理论是试图调和民主主义和自由主义冲突的佳作。[28] John H.Garvey,T. Alexander Aleinikoff and Daniel A.Farber, Modern Constitutional Theory:A Reader,Fifth Edition,2004 West Publishing Co. p3. [29] [美]凯斯.桑斯坦：《超越共和主义复兴》，应奇译，载应奇、刘训练编：《公民共和主义》，东方出版社2006年，第293页。

[34] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社 1985年，第24、25页。它不是旧的、过时的、欧美式的、资产阶级专政的所谓民主政治。

[15]这说明，虽然立法机关有权创制权利，但遵循权力分工和各机构权力自身的特点。该认识导致轻视政治的立法机关在形成基本权利方面的作用，将重心置于对抗由民选代表组成的违宪审查机关之上。这种假定的权威或者是神，或者是理性，或者是自然正义，其在方法上是哲学的而非法律的。在此，民主主义和共和主义走到了一起，资产阶级的民主主义让位给工人阶级领导的人民民主主义，资产阶级共和国让位给人民共和国。

事实性规范与之不同，它将宪法视为体现特定道德和政治哲学的原则。虽然在建设法治主义的过程中，我们需要同时面对民主与自由的价值冲突，但是，我国的宪法理念、传统、制度、实践需都拒斥这一思想。

英国公法救济通常包含七种方式，即人身保护令（habeas corpus）、调卷令（certiorari）、禁止令（prohibiting order）、强制令(mandatory order)、禁制令(injunction )、宣告令(declaration)、损害赔偿(damages)。实施模式的思想基础是共和制下的民主主义，它将宪法视为事实性规范，政治机关是创制基本权利的主要机构，也是个人自由的优先保护者，担负着界定基本权利含义的职责。

无论海洋法系还是大陆法系，都极为重视民选的政治机构在解释宪法方面的作用，在基本权利保护方面，立法机关不只是基本权利的敌人，也是基本权利的朋友，担负着界定宪法含义的任务，将之体现在生活关系之中。执行一般是指行政机关实施法律的过程。

国会创设权利既不能超越自身界限，也不得侵犯法院的权力。对宪法是什么的争论经久不衰，这些争论的显著之处集中于如下几方面:宪法体现自由还是民主，抑或自由民主？宪法是政治文件还是法律文件？宪法是原则还是规则?宪法是目的还是体系？宪法是实体还是程序？这些争论围绕三方面展开讨论：一是针对宪法的价值属性。宪法并不完美，但它需要实施。法律的解释学转向标示出权威的多元主义时期的来临。

[5]但是，在解释的帝国里，法院未必是首都，法官也不再是王子，更不是先知和预言家。它们的真实特征是政治道德准则，其所具有的力量来自它们被写入宪法之事实，以及由此产生的公共舆论的支持之支持。

美国宪法救济常用的方法是禁制令(injunction )和宣告令(declaration)，伴随着宪法解释，宣告法律、法规违宪，纠正不法侵害。时隔9年，毛泽东在1949年的《论人民民主专政》一文中完善了这一思想，将其修正为人民民主主义。

[31]在此，新民主主义即人民民主主义，这一理论具有强烈的中国意识和时代特征。这种保护确实被认为是普遍道德真理或善（generalized moral rightness or goodness ）。